本章拟从法制的革新的角度对辛亥革命前后的审判制度做一些审视。其目的在于探讨辛亥革命前后审判制度的变革过程的同时，透过对审判制度的变革进一步认识中国法制近代化过程，并寻绎出若干带规律性的东西。江苏是中国最富庶的地区之一，“江苏财赋甲天下，形胜亦足控东南”，它有全国最大的工商业都会——上海，历史名城——南京。经济必定影响政治，在辛亥革命前后，江苏都是政治非常活跃地区。辛亥革命前，江苏地区是影响清末新政启动较大的地区之一，在全国，江苏是清末新政实施较快地区，尤其是在清末审判制度改革中，江苏走在前列。辛亥革命后，江苏更是全国政治活跃地区，中华民国临时政府设在南京，南京临时政府的一些列革新（包括审判制度的革新），首先波及江苏地区。民国初年几个影响较大的案件的审判之所以能采用新的审判原则、审判形式、审判程序而给人耳目一新的感觉，就因为它们发生在江苏地区。因此，本文把江苏地区作为本文的切入地区，具有一定典型意义。
（一）辛亥革命前江苏地区的审判制度
1、清末审判制度改革的历史背景及肇因
（1）辛亥革命前有关要求审判制度改革的舆论
清末审判制度改革是清末法制改革的主要内容之一，也是其包括宪法、民法、刑法、诉讼法等在内的整个修律活动的重要环节。1840年鸦片战争前后，有关进行以审判制度为核心的司法制度在内的变法的舆论已经开始出现。龚自珍痛斥清朝的司法制度就象一条巨绳索紧紧地捆住人们的手脚，使之无法也不敢有所作为，结果是“天下无巨细，一束之于不可破之例[ 龚自珍《明良论四》，《中国法律思想资料选编》第747页，法律出版社1983年版 下略。]，”在审判过程中，审判官们胡乱审判，“不问事理之虚实，唯以周旋寅谊为心”，以至小案不结，酿成大狱。他还在《治狱》中列举了行政和司法不分的弊端：“古之书狱以狱，今之书狱也不以狱……佐杂书小狱者，必交于州县，佐杂畏此人矣。州县之书狱者，必交于府，州县畏此人矣。府之书狱者，必交于司道，府畏此人矣。司道之书狱者，必交于督抚，司道畏此人矣。督抚之上客，必纳交于部之吏，督抚畏此人矣。” 他还归纳到：“今世设有三司，枉挠人命。”这一针见血地指出了行政司法不分的弊病。他提出应该把治与学统一起来，让学者来主理审判，既“民之识立法之意者，谓之士。士能推阐本朝之法意以相诚语者，谓之师儒。”（治学），就是要让这些“士”和“师儒”来独立地治狱和行法。魏源则着力批判清朝审判官在审判中的严刑峻法，他认为：“刑赏者，所以劝惩天下之中人，然劝惩所及者，显恶显善而已，阴匿阴善，则王法劝惩所不及，自非天纲恢恢疏而不失，岂能祸善祸淫于耳目之所不及乎？[ 魏源《默觚下•治篇十六》《中国法律思想资料选编》第768页。]”魏源意识到作为执法者的中坚力量—审判官的地位是重要的，他曾说：“不汲汲求立法，而惟求用法之人。”“不难于得方而难得用方之医，不难于立法而难得行法之人。”他比喻说，用法如同驾车，得其人“转五寸之毂，引重致千里”，不得其人“畦步不前”。他对审判领域内官吏上下勾结，胥吏操纵狱讼，主观擅断，任意比附律例，遘狱市法等比比存在的现象分析后感到只有法律尚不足以为治，还必须有正确执法之人。因此，他结论到：“法信令必，虽枷杖足以惩奸，法不信令不必，虽重典不足儆众”[ 魏源《海国图志》，《筹海篇四》，《中国法律思想资料选编》，第770-771页。]。
甲午战争后，对清司法制度的批判并要求改革的舆论更是前所未有的。康有为痛斥清朝审判制度中普遍使用的刑狱，他在《大同书》说：“刑狱之苦，伤矣哉乱世也，人累之太多，天性之未善，国法之太酷，而犯于刑网也！世愈野蛮，刑罚愈惨……凡当乱世之刑罚者，岂人道之可言，”他又进一步阐述到：“今欧美升平，刑法环首，囚狱颇洁，略乏苦境。然比之大同之世。刑措不用，囚狱不设，何其邈如天渊哉！”[ 康有为《大同书》，《中国法律思想资料选编》第826页。]，基于这种情况，康有为提出司法平等的思想。他说：“法律各有权限，不得避贵也孟子发平世义，故明法司可执天子，而天子不能禁也”。平世法则犯罪皆同，美国总统有罪亦可告法司而控之》。”[ 康有为《孟子微》，《中国法律思想资料选编》第824页。] 在《大同书》中，他设想在升平世人民同君主有平等的诉讼权，在审判中被讼人有用证人和辩护人的权利。谭嗣同则主张在审判领域内建立完备的法律以使审判有法可依，而且应制定详细的章程以规定权限和责任，使其“较稽权量，以归画一；通达刑律，以清狱讼；旁及公法，以育使才。”只有这样，才能改变审判中的“旧案山积，吏胥因缘为奸，虽禀兼人之资，生智之圣，无能偏稽而并综”[ 谭嗣同《壮飞杌治事十篇》，《中国法律思想史资料选编》第834页。]的混乱腐败现象。资产阶级民主革命家章太炎对封建审判制度批判犹为激烈，他在《代仪然否论》中揭露了封建长官经常利用职权干涉司法审判的行径，他说：“长吏不奸裁判之权，则无由肆其毒”。为了确保审判官在审判中独立审判，章太炎提出了审判官应不由政府任命，而应由熟悉法律的人中“自相推择为之”，他认为这样作可以杜绝审判人员迎合上级长官的意志，作枉曲的判决。他写到：“司法官不由朝任命，亦不自毫民选举，则无所阿附以骩其文，如是而民免于陧杌矣。”[ 章太炎《代仪然否论》《中国法律思想资料选编》第908页。]
中国的一些近代知识分子还提出向西方学习以引进先进审判制度和理念的主张。有人说：“道光、咸丰以来，中国再败于泰西，使节四出，交聘于外。士大夫有好时务者，观其号令约束之明，百工杂艺之巧，水陆武备之精，贸易转输之盛，反顾赧然，自以为贫且弱也。于是西学大兴，人人争言其书，习其法，欲用以变俗”[《中国近代史资料丛刊 • 戊戌变法》（一） 第181页 上海人民出版社1992年版 下略。] 。 19世纪末期，资产阶级改良派康有为、梁启超等人力倡变法，要求仿行西方三权分立制度。康有为说：“近泰西论政，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官。三权立，然后政体备”[ 康有为《康有为政论集》（上）第214页，中华书局1981年版。] 。
《辛丑条约》后，不仅民间要求改革司法制度呼声越来越强，甚至一些清廷大员也提出包括审判制度为重要内容的司法改革。两江总督端方上奏道：“司法宜独立也，司法不独立，则狱讼无有由平，刑罚无由当”[《清末筹备立宪档案史料》第261页 中华书局1979年版 下略。]。法部尚书戴鸿慈上奏称：“司法者与审判分立，而后能防专断之流弊”[《清末筹备立宪档案史料》第825页。]。浙江巡抚增韫和山东巡抚袁树勋则上奏提出有关审判制度改革的具体方案[《清末筹备立宪挡档案史料》第873—876页。]。
（2）包含审判制度内容的西方法律文化的影响
鸦片战争以前，以自然经济农业为主的中国，不仅在经济政治上，而且在文化上都是封闭保守的。当到1840年发生了中英鸦片战争，西方侵略者用炮火轰开中国闭关自守的大门后，中国法文化的封闭状态才开始被打破。
西方法律文化被介绍到中国，首先是被以林则徐为代表的一部分开明知识分子完成的，鸦片战争前夕，林则徐已委人翻译西方一些书籍编成《四州志》，并派人将《澳门新闻稿》译成《澳门日报》，他还专门请人着重翻译瑞士人瓦特尔编的《万国公法》，以了解西方法律状况，此外还将德庇时·地尔洼等人撰写的《中国人》和《在中国做贸易罪过论》等书编成《华事夷言》，以了解西方人对中国法律的评论。鸦片战争结束后，魏源编纂完成《海国图志》，徐继畬著《瀛环志略》，向国人系统介绍了西方各国的情况，故“中国士大夫之稍有世界知识，实自此始”[ 朱维铮校：《梁启超清学史二种》第467页 复旦大学出版社1985年版。]。 此外，中国的一些近代报刊也相继刊载西方政法类著作和文章，如《时务报》、，《湘学新报》、《国闻报》、《清议报》、《新民丛报》、《质学丛书》（1896）、《西政丛书》（1896）、《新学大丛书》等。粗略统计，从《万国公法》到宣统年间清政府被推翻的三十余年，“共翻译各种法律著作数百种以上”[ 李曙光：《晚清职官法研究》第169页 中国政法大学出版社2000年版。]。
另一部分输入西方法律文化的媒体是西方传教士、商人。鸦片战争后西方传教士大量涌入中国，1876年在中国的新传教士有473人，1889年达1296人，1910年超过了5000人[ 许美德：《中外比较教育史》第65页 上海人民出版社1990年版。]。这些传教士不仅在中国传播宗教，还传播西方科学文化知识。他们在中国创办报刊事业，翻译西方书籍，介绍西方法律思想家的著作，在传播西方近代法律文化与启发中国维新思想方面，起着不容忽视的作用。西方传教士在中国从事的非法宗教出版事业，在鸦片战争前业已开始。从1810年到1867年期间，西方传教士在中国出版的非宗教著作总数达108种[ 费正清：《剑桥中国晚清史》第683页 中国社会科学出版社1985年版。]，到19世纪末，翻译出版了几百种非宗教书籍。这其中包括大量的法律著作。1862年美国传教士丁韪良翻译西方法律权威著作《万国公法》在中国出版并传播起，西方重要法律著作先后在中国翻译并被传播。这些法律著作介绍了西方的包括审判制度思想和观念在内的法律制度及法律改革思想，西方法律制度以及审判思想和审判观念的传入，使清朝传统的审判制度受到很大的冲击。
除传教士外，西方商人在打破中国法律文化的封闭状态，传播西方审判思想尤其是民事诉讼制度方面所起的作用，也是不可忽视的。鸦片战争后，中国近代的商业活动和对外贸易急速扩展，支撑着商业行为的西方近代民商法文化以及法权观念，也随着商品大潮一起涌入了中国。中国的诉讼法律落后，使得原有的审判制度无法适应在民商业中出现的纠纷尤其是中外民商业纠纷。在这些民商业纠纷中，外国人往往提出西方的审判理念和原则。于是，在审判制度领域内，难题越来越多，有时在民商业纠纷案的审判中，中国的审判官们不得不借鉴西方审判制度中的一些方法和原则。这些涉外的商业行为和商业纠纷，成了西方民商审判制度向中国传播的一个重要途径，而西方商人则是重要的媒介。
